第447章大考结束 “小考”随行

　

张顺，华东政法大学法律学院法律史专业博士研究生（上海 200042）。

解释的结果不应导致立法冗余。[法]布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第70页。

[49]另一方面，法院也没有把体系解释当作得出最终结论的唯一方法，而是同时论证了在小区道路上醉驾与在小区外大街上醉驾的社会危害性并没有重大差异，二者对他人的人身和财产安全的威胁是一样的，同等地具备了对公共安全法益损害的危险。至于体系化，则是另一个层面的法教义学工作。[5]董邦俊：《教义学发展、功能与内涵之刑法学揭示》，载《环球法律评论》2014年第4期。这种结构体现在编、章、节、条、款、项的体例布局。体系解释应贯彻无矛盾、无赘言和无漏洞的三无原则。

[6]卜元石：《法教义学的显性化与作为方法的法教义学》，载《南大法学》2020年第1期。综上，由于李某是为非法持有毒品的洪某窝藏毒品，因此，其行为不符合《刑法》第349条规定的转移毒品罪的构成，不能对其以该罪论处，而应该以窝藏赃物罪论处。对裁判依据的说明或解释也可以被理解为一种裁判理由，只不过这种理由不是法理及通行的学术观点意义上的裁判理由。

(三)指导性案例与具有指导性作用的案例 基于司法案例类型化、司法判决既判力和类比推理的法律技术等因素，一般性案例也具有指导性。最后，对指导性案例跨界互动、机制协调和价值观指引方面的分析和建议，可在保持指导性案例根基不变的前提下，助力实现我国案例指导制度在形式层面和实质层面的协同发展。通过对事物的命名和分类使相互联系的世界不再变得不可认识，使得个性、特殊、具体和多元化等概念成为可能。在方法上，善行只能被遵循，而不能被强制。

33事实上，中国传统社会没有法定化的司法案例的概念，无论是案、例、条例、廷行事，还是决事比中的故事，都远没有达到与成文法比肩的法源地位。参照对象的特定化使最高人民法院对指导性案例的内在价值构成负有主体责任。

17指导性案例依据的母本案例通常是作为好案例才上升为指导性案例的案例，它们在作为指导性案例之前已经体现了某种较为完备的裁判规则。51惩恶和扬善不仅体现了方法上的差异，也成为不同的司法哲学的价值取向。二、命名与案例 通过对词与物关系的说明，福柯指出：当西方话语把合适的名词赋予给每个被表象的物，并在整个表象领域上布置精心制作的语言网络时，它就是科学——命名法和分类学。在我国的立法技术中，立法性认可是创制法律的一种形式，其功能在于将法律规范以外的规范或行为模式引入到法律规范中来。

普通法国家和地区的判例本身就是一份裁判文书，而判例的拘束力也是法官、律师、当事人或专家从司法案例中研究分析发掘出来的。人心常情和人伦情理体现的是朴素正义,它们看似在法律之外，其实却构成了法律精神,是真正的法律公正。指导案例141号的一、二审裁判理由高度一致，均指出不能以情感或结果责任主义为导向将损失交由不构成侵权的他方承担。提炼主体在这里具有双重意义：一是从技术上看，最高人民法院仅是对原生效裁判文本作出合乎结构文本的归纳和整理，而无需对蕴含于该母本案例中的具体规范作出进一步解释。

二是在技术上把指导性案例的说理性与原裁判文书的说理性区别开来，不能简单地把裁判理由等同于指导理由。五、扩展的讨论 本文对十余年来我国指导性案例制度实践进行检视，得体的指导性案例文本意在实现指导性案例说理的法意，以便保持指导性案例文本意与形的辩证统一，使指导性案例文本既不得意忘形也不得形忘意。

与依据、准绳等客观或规范性较强的词语不同，倡导或弘扬属于遵循的词义范畴，后者阐明了道、价值观的实现路径和再现形式。一是作为指导性案例的生效裁判文书呈现出较为突出的基层法院现象。

法律漏洞说属于司法如何填补漏洞的问题，填补漏洞说使法律规范从未有状态走向实有状态，其主体是通过司法解释并创制新规则的司法者，而不是立法者。再次，指导性案例对母本案例裁判规则的整理和归纳不是司法解释行为。追求统一的裁判规则与将裁判规则明细化是两个不同的问题，前者属于司法的基础规范问题，后者则可以通过包括司法解释在内的司法规范技术予以完善。53其三，司法民主应当包括指导性案例制度所衍生的重要产品——说理民主。与之不同，指导性案例在形式上由最高人民法院通过对文本的垄断形成，这是通过司法权力赋予指导性案例参照效力的主要依据，在内容上体现了指导性案例的底层逻辑。(一)统一法理视域下的案例指导制度衔接机制 2021年8月，通过发布贺某在新冠肺炎疫情防控工作中搞形式主义、官僚主义问题案(2021年指导性案例第1号，总第1号),中央纪委国家监委正式实施执纪执法指导性案例制度。

三是以地方人民法院尤其是基层人民法院裁判的案例作为指导性案例的母本案例，使指导性案例获得了择优而从、说理民主的品性，拓展了司法民主的范围。在笔者看来，把指导性案例视作一种裁判规则是一种理解，也是一种误解，这种误解由以下几个方面因素造成。

透过指导性案例的形体走向指导性案例的实体,既有益于深化指导性案例的学术研究，也有助于实现指导性案例形式价值与实体价值相统一的目标。32然而，对中国传统社会非成文法效力的重视并不意味着案例自身价值的提升。

案件在不同法律适用阶段的衔接性是通过满足案例的说理统一来实现的。司法解释是规则性解释，而不是说理性解释。

(2)一些疑难案件或新型案件缺乏较为清晰的裁判规则并不代表其缺乏统一的裁判规则。检察指导性案例和监察指导性案例对编号称谓各有不同，前者以检例第x号,后者以x年指导性案例，第x号，总第x号来表达。实践哲学既包含一个实质性的或评价性的部分，旨在表明我们应当追求何种价值、何种行动理由应当指导我们行动，何种规范具有约束力等，又包含一个涉及概念分析的形式部分，涉及像价值、行动理由或规范这些概念的逻辑特征以及支配实践推理的推论规则的本质。指导性案例的说理属性使其在统一适用法律的功能方面获得了自身独特的方法，而底层逻辑属性突破了法院的审级，在全部裁判机关及其裁判者之间建立起统一的法律或司法的意义世界，进一步强化了指导性案例的文本性和说理性解释的属性，从司法角度阐释了有理走遍天下的箴言。

55在178个指导性案例中，大部分指导性案例是经二审审判后形成的。指导性案例通过理由使个案获得普遍性参照效力。

裁判理由是生效裁判文书对当事人的主张予以承认或否定的说理依据，但不等同于最高人民法院指导性意见。如果说法律与道德的关系不是抽象的，法律与民主的关系也不是抽象的。

《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条规定：指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。3在本文中，指导性案例的形式价值是指指导性案例的文本结构及其构成要素，指导性案例的实质价值则指指导性案例所体现或弘扬的法律价值或法理理由，前者作为形体对应的是形式合理性，后者作为实体对应的是实质合理性。

指导性案例编号称谓不一致不只是一个技术问题，对案例的命名及其分类事关指导性案例价值问题，它引发了我国案例结构构成要素名称的统一问题。谨慎区分判例和案例的称谓及其关系是法律正确与政治正确相结合的一个表现形式。(一)指导性案例的非裁判性 裁判性是裁判文书共有的基本属性，也是司法案例共享的内在之德。在汉语中，理由是指事情为什么这样做或那样做的道理。

指导理由不是对裁判理由的简单的编辑和整理，而是体现了法理理由的理由。不过，缺乏法律价值观的引导，法律正义或司法正义就会远离木腿正义。

15基于正式法律渊源的立场，有的学者认为指导性案例制度有违宪之嫌。然而，裁判文书的示范价值与终审法院级别并无必然联系，对指导性案例、示范性案例和一般性案例的三分法名称分类违背了指导性案例的底层逻辑，暗含了对权力与正义、审级与说理正相关关系的错误判断。

无论是指导性案例还是判例，其重大或许不在于判,而是着眼于例以及例之后的理。违约、侵权和犯罪等被认为是不法的诸种表现形式，就其侵害他人和社会利益而言，它们都是一种恶。

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